EMENDA CONSTITUCIONAL Nº. 45/04 E MEDIAÇÃO FAMILIAR: CELERIDADE X AFETIVIDADE1

Renata Guimarães Zuba*
Luíza Andrade Madeira*
Priscila Carvalho Lopes Silva*
Ionete de Magalhães Souza**
Ana Clarice Albuquerque Leal Teixeira***

Sumário:  Introdução; 1 Garantia constitucional do acesso à Justiça;  2 Justiça Célere e o Princípio da Efetividade Constitucional; 3 Reforma  do Judiciário no Direito de Família; 4 Emenda constitucional nº. 45/04  e Mediação Familiar: celeridade x afetividade; Considerações Finais; Referências.

INTRODUÇÃO

A Emenda Constitucional nº. 45, de 8/12/2004 (EC nº. 45/04), com seu espírito inovador, surgiu da necessidade de aprimorar a prestação jurisdicional e, assim, satisfazer os anseios sociais que, manifestadamente, demonstravam seu desagrado com a tutela Estatal.

Em consonância com tal propósito, porém inovando no trato do conflito intersubjetivo, surge a Mediação Familiar. As dificuldades enfrentadas pelo Poder Judiciário, sobretudo com o excesso de demandas e a sua conseqüente morosidade, também representou ambiente propício para o desenvolvimento da prática mediadora. Através da atribuição de uma perspectiva diferenciada aos dissídios, a Mediação Familiar aperfeiçoa a atividade jurisdicional, sob a ótica da interdisciplinaridade e da aproximação entre o Judiciário e o cidadão. Longe de ser um substituto à via judicial, a Mediação tornou-se uma via alternativa e complementar daquela.

Nesse contexto, o presente artigo tem como desiderato correlacionar as mudanças constitucionais trazidas pela EC nº. 45/04 e o instituto da Mediação Familiar.

Num primeiro momento, é feita uma análise sobre a Garantia Constitucional do Acesso à Justiça a fim de traçar um panorama amplo do direito fundamental dos cidadãos de obter uma prestação jurisdicional de qualidade.

Posteriormente, em virtude da insatisfação com a atividade jurisdicional brasileira, notadamente sua morosidade, é traçado um paralelo entre o processo célere e o princípio da efetividade constitucional.

Com o propósito de especificar o estudo, são expostos no terceiro capítulo os reflexos da Reforma do Judiciário no Direito de Família. Reforça-se que, apesar de não ter havido uma mudança direcionada especificamente para o Direito de Família, este restará atingido indubitavelmente por ela.

Portanto, coloca-se em pauta a seguinte discussão: a EC nº. 45/04, que procura a celeridade processual, em algum momento prejudicará a afetividade, elemento este tão priorizado pela Mediação?

1 GARANTIA CONSTITUCIONAL DO ACESSO À JUSTIÇA

A Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988 (CF/88) destina-se a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, tais como a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça: valores supremos. Primar pelos direitos fundamentais dos cidadãos é dever do Estado Democrático de Direito, na busca por uma sociedade harmônica e justa.

Ocorre que, além da previsão acerca de direitos individuais e coletivos, o ordenamento jurídico vigente determina os meios pelos quais os cidadãos poderão reivindicar tais direitos e solucionar possíveis litígios. Dessa forma, no afã de coibir o descumprimento às previsões legais, o Estado confere à população acesso à Justiça, em atendimento ao imperativo de que a todo direito deve existir uma garantia.

De fato, o direito ao acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido como sendo de importância capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade de direitos é destituída de sentido, na ausência de mecanismos para sua efetiva reivindicação.2

Acrescenta-se, por importante e oportuno, que o acesso à Justiça depende de uma série de outras garantias estatais, uma vez que empecilhos como o excesso de formalismo, a falta de recurso financeiro das partes e a reduzida orientação jurídica restringem um acesso que deveria ser amplo. Em uma outra perspectiva, mas sendo igualmente um entrave, tem-se a morosidade processual que compromete dois aspectos: é um desestímulo à busca da prestação jurisdicional e elemento que adia uma tutela que deveria ser pronta e justa.

Com o fito de solucionar e por fim a esses entraves, o Poder Legislativo vem propondo importantes alterações no sentido de melhorar e atualizar o processamento da jurisdição. O grande desafio é o comprometimento por uma justiça célere, efetiva e justa. No que se refere ao elemento “celeridade”, surge a Emenda Constitucional nº. 45/04, intitulada “Reforma do Judiciário”.

Entretanto, apesar da extrema importância dessas alterações no procedimento jurisdicional, é necessário conhecer seus limites. Isso porque devem ser levados em consideração as partes e o tipo de processo que será abrangido por essas reformas, uma vez que alguns processos exigem, devido a sua complexidade, procedimentos técnicos mais demorados, a fim de evitar injustiças ou decisões precipitadas.

2 JUSTIÇA CÉLERE E O PRINCÍPIO DA EFETIVIDADE CONSTITUCIONAL

O Direito brasileiro adotou como um de seus princípios fundamentais a democracia, esta constitui instrumento para viabilizar o exercício do Estado Democrático de Direito. Sendo assim, a manifestação do povo acerca de seus anseios e reivindicações deve ser objeto de trabalho dos legisladores, juristas e aplicadores do Direito, em geral. A CF/88, como Lei máxima de um Estado, passa a ter por escopo normatizar essas aspirações e desejos da sociedade.

Em meio a esse contexto, foi criada a EC nº. 45/04, que teve por objetivo oferecer uma resposta à sociedade insatisfeita com o serviço jurisdicional brasileiro.

Deve-se ressaltar um dos pontos da emenda que ampliou o conceito normativo do devido processo legal, nele incluindo o direito fundamental do povo a um processo de razoável duração e aos meio que garantam a celeridade de sua tramitação, o que ficou estabelecido como Celeridade Processual (artigo 5º, inciso LXVII da CF/88). Visa-se, portanto, a obtenção da prestação jurisdicional em tempo útil, evitando-se dilações indevidas, sem restringir qualquer garantia processual constitucional adquirida pelo titular do direito.

(...) é importante ressaltar que a exigência constitucional de se obter a prestação da atividade constitucional em tempo útil ou prazo razoável, o que significa adequação temporal da jurisdição, mediante processo sem dilações indevidas, não permite impingir o Estado ao povo a aceleração dos procedimentos pela diminuição das demais garantias constitucionais, por exemplo, suprimir o contraditório, proibir a presença do advogado no processo, eliminar o duplo grau de jurisdição, abolir a instrumentalidade das formas ou dispensar o órgão jurisdicional de fundamentar racionalmente suas decisões.3

No entanto, o grande desafio a que se propõe a Emenda referida é, justamente, conciliar a celeridade processual sem comprometer a efetividade constitucional. Sendo assim, a busca pela Justiça efetiva só se vislumbra no momento em que todos os preceitos constitucionais forem observados e respeitados. A Justiça só será eficaz a partir do instante que os litígios forem melhor dirimidos.

É certo que, com a evolução da sociedade e a conquista de mais direitos civis, políticos, materiais e sociais, a relação entre Estado e cidadãos estreita-se e, consequentemente, a cobrança e a exigência de uma prestação jurisdicional de qualidade denotam um novo cenário da participação da sociedade na busca de seus anseios.

Ao Poder Judiciário cabe, portanto, absorver esses anseios e angústias sociais a fim de atender a sociedade de maneira correta e adequada. Não é apenas a lei que indica o caminho da Justiça. A realidade fática demonstra, a todo momento, a maneira eficaz de realizar o Direito no caso concreto.

3 REFORMA DO JUDICIÁRIO NO DIREITO DE FAMÍLIA

O princípio da celeridade, pelo qual se exige uma razoável duração do processo, com o afastamento de dilações indevidas, impôs uma mudança de conduta a todo o Poder Judiciário. Representou um ato de imposição, pois não há que se falar em mera norma programática diante de uma realidade ávida por modificações nos processamentos das demandas.

Especificamente no que concerne ao Direito de Família, não se tem uma mudança implantada pela EC nº45/04. Todavia, por se inserir no vasto âmbito do Poder Judiciário, o Direito de Família haverá de sofrer reflexos da tão desejada celeridade processual.

O artigo 5º, inciso LXXVIII da CF/88, que instituiu o aludido princípio, é norma constitucional de eficácia limitada, pois depende de uma regulamentação posterior para surtir a plenitude de seus efeitos.4

Em atendimento a essa lei que deve integrar tal dispositivo é que certamente se situa a Mediação Familiar. Seu Projeto de Lei nº. 94/02, já aprovado no Senado em julho de 2006 representa uma proposta que, quer seja na modalidade judicial, quer seja extrajudicialmente, estará em consonância com o direito fundamental da razoável duração do processo. Contudo, frisam-se, as causas familiares requerem um processamento cauteloso.

A mudança de conduta esperada com a EC nº45/04 desperta reflexões acerca das providências a serem tomadas para uma efetiva transformação no aspecto temporal do processamento das demandas. Nesse sentido, de todo pertinente é o posicionamento de Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias:

A eficiência da função jurisdicional, (...), somente será conseguida, em primeiro lugar, com a reforma da mentalidade e com a melhoria da formação técnica dos operadores do direito, que precisam enxergar o processo como metodologia normativa de garantia dos direitos fundamentais, ou seja, compreendê-lo como processo constitucionalizado e não apenas mero instrumento técnico de jurisdição5

 Dessa forma, para uma efetiva jurisdição, são necessárias ações de ordem estrutural, de forma que a raiz do problema seja combatida. Os aplicadores do Direito têm de se especializar, principalmente na seara familiar. Além disso, o processo deve-se voltar cada vez mais para uma perspectiva constitucional, com o resguardo das garantias que ali estão presentes.
4 EMENDA CONSTITUCIONAL Nº. 45/04 E MEDIAÇÃO FAMILIAR: CELERIDADE X AFETIVIDADE

O Direito de Família envolve relações ricas de sentimentos e valores, que constituem um sistema pautado na afetividade.

A Mediação Familiar surge com uma proposta de manter tais relações afetivas, em meio aos conflitos oriundos da família. Os conflitos tendem a romper a ordem das coisas, no entanto, em uma dinâmica inversa, a Mediação busca conservar laços de afeição e, até mesmo, torná-los mais fortes, pois trata o conflito como construtivo, não destrutivo.

À primeira vista, o valor afetividade, elemento basilar do Direito de Família e norteador da conduta dos mediadores, confronta-se com o elemento celeridade. Esse último foi apresentado pela EC nº45/04 e trouxe a necessidade de uma razoável duração do processo, no sentido de que à parte deve ser garantido um processo célere, sem se descuidar da efetividade da prestação jurisdicional.

Essa mudança constitucional instiga uma reflexão, uma vez que dois valores necessitam coexistir: a celeridade e a afetividade. Considerando o fato de que a Mediação surgiu com o objetivo de aprimorar a prestação jurisdicional, aproximando as partes numa clara tentativa de reconstituir os laços afetivos que o distanciaram, é necessário ter cautela com qualquer nova tentativa de garantir a celeridade processual. Isso porque, o intuito da Mediação não é “desafogar” o Judiciário, mas sim proporcionar um novo método de composição de conflitos.

Importante ressaltar o fato de a mediação familiar constituir um instituto jurídico alternativo de resolução dos conflitos, sob a ótica da interdisciplinaridade. Isso significa que uma equipe multidisciplinar, constituída por advogados, psicólogos, assistentes sociais, participará da composição do litígio, auxiliando na área do conhecimento que lhe compete. Essa talvez seja a característica diferenciadora desse modelo de resolução dos conflitos para com os demais. A presença de profissionais de diversas áreas da ciência corrobora para uma abordagem ampla do conflito e com isso a possibilidade de um acordo satisfatório torna-se maior.

No entanto, devido à complexidade das relações afetivas envolvidas, o trabalho dessa equipe deverá ser zeloso e, isso pode significar que, a solução da questão controvertida  apresente-se de maneira mais lenta do que a esperada. Mas, essa morosidade em nenhum momento confunde-se com a demora do Judiciário em prestar a tutela jurisdicional.

O cerne do problema na tramitação das demandas dos Poder Judiciário está no acúmulo das mesmas, bem como no despreparo material e humano. Tal sobrecarga acarreta a morosidade combatida pela EC n.º 45/04. Dessa forma, a Mediação vem, em caráter alternativo e complementar, aumentar as possibilidades da Justiça na solução de conflitos familiares. Contrapõe-se, dessa forma, o tempo destinado ao trabalho interdisciplinar, baseado no diálogo entre os mediandos, com o grau de satisfação alcançado pela solução de controvérsias através desse novo método. Se por um lado, a técnica, à primeira vista, pode apresentar-se demorada, por outro ela sabe lidar com a afetividade, oferecendo os cuidados que ela requer.

A razoável duração do processo não representa, em sede de Direito de Família, um processo puramente rápido, mas um processo que se adapta ao âmbito ao qual se aplica.Por isso, a Mediação, ao apresentar uma equipe de especialistas que analisam o conflito afetivo, mostra-se tão eficiente e eficaz quanto a proposta apresentada pela EC n.º 45/04.

Conforme Flávia de Almeida Montingelli Zanferdini apud Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias6:

prazo razoável não significa, necessariamente, processo célere, mas o direito de obter do órgão jurisdicional uma decisão legal dentro de prazos legais e pré-estabelecidos ou, em não havendo prévia fixação legal de prazos, que o seja em um prazo proporcional e adequado á complexidade do processo.

Por conseguinte, os valores afetividade e celeridade podem coexistir sob essa perspectiva da adaptação do procedimento às particularidades do processo.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Pela análise apresentada, tem-se que toda proposta de mudança gera reflexões pautadas no seu atendimento às reivindicações que lhe foram a própria causa e à aplicabilidade no âmbito jurídico.

A EC nº45/04 foi acertada ao elevar a razoável duração do processo a direito fundamental, posto que a sociedade sempre se mostrou insatisfeita com a demora na prestação jurisdicional. As reflexões, todavia, continuam, de forma que é sabido que ainda se faz necessária a especialização dos juízes, uma crescente constitucionalização do processo, enfim, uma mudança de mentalidade que, naturalmente, é alcançada de forma progressiva.

No que concerne à Mediação Familiar, tal método de solução dos conflitos acompanha o espírito de tal mudança e, ademais, apresenta aspectos enriquecedores: a interdisciplinaridade e o cuidado com o conflito afetivo. Tais elementos são de grande valia ao Judiciário, de forma que é possível e benéfica uma cooperação entre os mesmos.

NOTAS DE RODAPÉ

1 Artigo científico, resultado do módulo “Família e Sucessões”, integrante do Projeto de Pesquisa “Reforma do Judiciário” do Curso de Direito da Universidade Estadual de Montes Claros -UNIMONTES.

* Acadêmicas do Curso de Direito – UNIMONTES

** Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina –UFSC, Professora do Curso de Direito da UNIMONTES e Coordenadora do módulo “Família e Sucessões” do projeto “Reforma do Judiciário”.

*** Professora Especialista do Curso de Direito da UNIMONTES e Coordenadora do módulo “Família e Sucessões” do projeto “Reforma do Judiciário”.      

2 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça, p. 11-12.

3 DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho. A reforma do Judiciário e os princípios do devido processo legal e da eficiência.In: Revista da Ordem dos Advogados do Brasil, p.115-116.

4 José Afonso da Silva apud Kildare Gonçalves Carvalho. In: CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional. 11 ed., rev. e atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p.216.

5 DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho. A reforma do Judiciário e os princípios do devido processo legal e da eficiência. In: Revista da Ordem dos Advogados do Brasil, p.122.

6 DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho. A reforma do Judiciário e os princípios do devido processo legal e da eficiência. In: Revista da Ordem dos Advogados do Brasil, p.116.

REFERÊNCIAS

BARBOSA, Águida Arruda. Estado da arte da mediação familiar interdisciplinar no Brasil. In: Revista Brasileira de Direito e Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, V.8, n.40, Fev./ Mar, 2007.

CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988.

CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional. 11 ed., ver. E atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p.216.

DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho. A reforma do Judiciário e os princípios do devido processo legal e da eficiência. In: Revista da Ordem dos Advogados do Brasil. Brasília: Conselho Federal da OAB, Ano XXXV- n.º 80- Jan./ Junho, 2005.

GROENINGA, Gisele Câmara. Mediação interdisciplinar - um novo paradigma. In: Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, V.8, n.40, Fev./ Mar, 2007.

MEDINA, Paulo Roberto Gouvêa. A emenda nº. 45/04 e o direito processual constitucional. In:Revista da Ordem dos Advogados do Brasil. Brasília: Conselho Federal da OAB, Ano XXXV- n.º 80- Jan./ Junho, 2005.

SOUZA, Ionete de Magalhães. Perícia genética paterna e acesso à justiça: uma análise constitucional. Montes Claros: Unimontes, 2002.

VELLOSO, Carlos Mario da Silva. Poder Judiciário: Reforma. A Emenda constitucional nº. 45, de 08/12/2004. In:Revista da Ordem dos Advogados do Brasil. Brasília: Conselho Federal da OAB, Ano XXXV- n.º 80- Jan./ Junho, 2005.